主题：周小弟被控倒卖土地使用权罪 挖出萝卜带出泥

2008年12月25日、26日，上海地产富豪周小弟案在上海市第一中级人民法院开庭审理。

周小弟，原上海新世纪懿德房产公司董事长，被指控涉嫌“故意伤害罪”和“挪用资金罪”。

其旗下的“上海新世纪懿德房产公司”则被控“非法倒卖土地使用权罪”和“对非国家工作人员行贿罪”。

周小弟、原上海新世纪懿德房产公司总经理徐建刚等8人以及单位被告上海新世纪懿德房产公司当日同庭受审。

周小弟案旁听人员众多，能容纳50人左右的一中院第一法庭座无虚席，为此，一中院特意在另外一个法庭开了一个转播室进行现场转播。

在庭审现场，周小弟身着黑色西服、白色衬衫，戴着一副眼镜，虽已收押近1年，但回答问题时仍显得思维比较清晰。

由于案情复杂，庭审持续整整两天。25日晚，庭审直到晚上10点方告结束，截至26日下午记者发稿，庭审仍在继续。

全案的卷宗数量高达80多卷，在庭审中，双方对于案件的事实部分，即2536亩土地多次转手的过程及相关细节几无争议，控辩双方主要围绕“非法倒卖土地使用权罪”罪与非罪的构成展开激烈辩论。

“非法倒卖土地使用权罪”是1997年刑法修订新增的罪名，司法实践中认定“非法倒卖土地使用权罪”极其罕见。

其构成罪名的核心要点有两条，一是以盈利为目的；二是违法土地管理法规。

具体说来，典型的有两种行为：一是在未足额缴纳土地出让金的情况下转让土地；二是在没有土地使用权证的情况下转让土地。

一位从业超过20年的资深律师告诉记者，实践中，我国二级市场上土地转让很多不具备足额缴纳土地出让金，已获得土地使用权证的条件，为此多采用项目公司股权转让的方式。

目前，房地产项目公司股权转让尚是法律法规的空白地带。

一块地皮引发的血案

“周小弟”案事发2007年11月，其时，周小弟的合作方，上海新世纪懿德房地产有限公司股东代表尹明华突遭恶性袭击，身受多处重伤，后被查明是周小弟手下人所为。

此时，为了800亩浦东三林懿德地块的利益之争，周小弟和其合作方——杭州西子电梯(集团)有限公司(下称西子集团)之间的矛盾显性化，而这不过是整个浦东三林懿德高达2536亩土地，长达7年复杂的倒手过程中重重矛盾中的一角。

能够一举拿下2536亩的大幅土地，周小弟的“能量”显然非同一般。

出现在法庭上的周小弟说着一口带浓厚浦东口音的普通话，据接触过他的人介绍，周小弟是土生土长的浦东人，文化水平不高，“字都写不好”，早年靠养猪起家。

尽管如此，周小弟的活动能力却不容小觑。他不仅是上海市第十届政协委员，同时还是民建中央第八届委员，在上海政商两界人脉深厚，这2536亩土地的演变史，和周小弟的活动能力有着莫大的关系。

追溯这2536亩土地的历史，要早至1992年。当时，三林地块尚属上海县政府所辖，上海县政府发文征用了该地块，划拨给当时上海市房地产公司，但在此后的几年内，该地块并未及时开发。

1997年，浦东新区（此时上海县建制取消，并入浦东新区）政府专门就此发文，要求上海县房地产公司必须开发该地块，否则逾期收回，上海县房地产公司遂找到周小弟联合开发。

但1997年正值房地产业的低谷，此合作一谈就是4年，直到2001年方尘埃落地。2001年，周小弟名下的上海新世纪创业有限公司(下称新世纪公司)与上海县房地产总公司签订协议，以单价25万/亩，总计6.34亿元，受让浦东三林懿德地块2536亩土地。

事实上，在此4年中，这2536亩土地中的2000亩因长期撂荒，已经被收回纳入上海耕地规划，后来又再度从耕地转为城镇建设用地，而用于耕地城镇建设用地指标难得，这2000亩土地未能一次转性，在此后的几年内分批转性。

据知情人士向本报记者透露，2000亩土地能成功变身，周小弟在这其间发挥了重要作用。

2001年5月，新世纪公司出资2550万元，上海县房地产总公司出资300万元，上海中星(集团)有限公司(下称中星公司)出资150万元，合资成立了上海新世纪懿德房地产有限公司(下称“懿德公司”)。

根据我国房地产开发流程，房地产开发首先要项目立项，整体立项之后再分批签土地出让合同，根据地方政府文件，浦东三林懿德地块的建设立项立在懿德公司名下，这也是周小弟后来据以和其他公司谈判、出让土地的最重要依据。

但是直至案发时为止，这2536亩土地中，只有约338.7亩已经拿到土地使用权证，其余2000余亩土地，尚未拿到土地证，这也是检方指控周小弟“非法倒卖”最重要的理由之一。

随后，周小弟因其他项目拖累，开发资金不足，相继将这些土地转让给了西子公司、阳光公司、欣荣公司等房地产公司。

2001年9月至11月间，懿德公司与阳光公司先后签订了《联合开发协议书》、《股权转让协议书》等四份协议书，最终约定懿德公司将三林懿德地块中的2036亩土地转让给阳光公司独立开发。其中，1243亩土地的转让单价为57万元/亩，793亩土地的转让单价为60万元，总价为11.8亿元。

2002年5月30日，新世纪懿德与西子公司签订股权转让协议，约定以单价每亩65万元的价格，总计5.2亿元的价格，将三林懿德地块中三鲁路以西800亩土地转让给西子公司，西子公司独自承担经营风险，享受经营收益。

周小弟和阳光、欣荣等其他公司的合作也采用类似的模式，只是随着房地产市场一路走高，出让价格也一路上扬。2004年后，因为和阳光、西子等公司之间的合作不畅，周小弟又试图将这些土地转手给上海环境置业投资发展有限公司(下称“环境置业”)。

“倒卖土地使用权罪”之辨

在庭审中，控方提交的书证即多达几十本，辩方对这些书证的真实性全无异议，但是，就如何给这些书证定性，双方展开了激烈辩论。

其中，就新世纪懿德公司和西子、阳光等下家公司之间到底是合作开发还是买卖土地，控辩双方观点截然相反。

在新世纪懿德和西子公司之间，前后签订协议多达5份之多，名称从合作协议到股权转让协议不一而足。

在控方看来，这些协议的核心有二：一是以每亩65万元将土地转让给西子公司；二是西子国内公司独自承担经营风险，享受经营收益，故此合作开发为假，倒卖土地为实。

但在辩方看来，新世纪懿德和西子公司共同成立了项目公司，在项目公司里，周小弟占股5%，并当选第一任董事长和法定代表人，并且约定，西子公司支付的前期土地开发费用支付到双方共管账号，故此，周小弟对项目公司既拥有股权，也拥有共管账号，故不可视为倒卖土地的行为，而是合作开发的行为。

事实上，以转让项目公司股权的方式转让土地使用权，在我国房地产二级市场上，是最常见的两种方式之一。房地产交易有两种形式，一种是在建工程转让，一种是项目公司股权转让，在建工程转让，如果是单个小区开发，必须完成小区总投资量的25%以上，如果是成片开发，要形成工业用地条件，具体说来就是三通一平或者七通一平。

“项目公司股权转让，没有以上两个限制条件，项目公司股权转让的方式不变更土地使用权人，只变更项目公司的股东，故也不要求出让方已取得土地使用权证，所以实践中股权转让的方式更多见。”资深房地产律师、上海原本律师事务所汪巍律师表示。

以项目公司股权转让的方式出让土地，目前我国的法律法规尚处于空白地带，一直以来有大量的实践存在。如果该案成立，这无异于是悬在房地产商头顶上的达摩克利斯之剑。

在这2536亩土地长达7年的多次转手过程中，新世纪懿德公司和阳光公司曾因为合作分歧诉诸法庭，后在上海市高院的主持之下达成调解协议。

2001年，懿德公司与阳光公司签订协议，约定懿德公司将三林懿德地块中的2036亩土地转让给阳光公司独立开发之后，双方合作不畅，阳光公司在支付了3.3亿元的开发费用后，没有支付后续费用，双方为此诉诸法庭。

后在上海市高院的主持下，双方达成调解协议：由上海市环境集团接盘。上海市环境集团以110万/亩的价格获得500亩土地的开发权，这5.5亿的价款中，3.3亿用于归还阳光已支付的开发费。若环境集团不能支付5.5亿价款，则阳光和新世纪懿德的合作开发协议继续有效。

但一个疑问是：如果新世纪懿德和阳光之间的协议有效，那么周小弟的行为就合法，因为无效合同不允许调解；如果新世纪懿德和阳光之间的协议无效，那么高院的调解就难以理解。

在此案中，另一个关键点是“非法倒卖土地使用权罪”要求以盈利为目的，在一组倒卖关系中必有买卖双方，那么，是买卖双方只要有盈利都构成犯罪还是只有其中卖方抑或买方构成犯罪？

三林懿德地块7年间倒手多次，从上海县房地产总公司——新世纪懿德公司——西子、欣荣、阳光公司——环境集团，每次倒卖价格均节节攀升，但在本案中，目前只有新世纪懿德公司被诉单位犯罪。

最新的情况是，2008年5月30日，上海房地局发文将三林懿德地块142.4万平方米(约2136亩)的土地使用权收回，据记者了解，目前该地块已经重新纳入浦东新区土地储备中心。

上海市房地局文件显示：根据相关法律，原上海县房地产总公司与上海新世纪创业(集团)有限公司、上海中星(集团)有限公司签订的共同开发懿德居住区协议，以及收取土地款系转让划拨土地使用权的行为，除上海新世纪懿德公司已办理出让手续的22.58万平方米(约338.7亩)外，均属非法行为。

法律界人士表示，既然上海县房地产总公司的出让行为非法，那么，此后的一系列转手行为还将产生大量纠纷。

周小弟案，似乎没有结束。